MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA DA POSSE EM NOME DO NASCITURO

MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA

DA POSSE EM NOME DO NASCITURO

                                   No rol das cautelares elencadas pelo Código de Processo Civil, encontra-se uma espécie que no seu conteúdo resguarda os direitos do nascituro, ou seja, reserva direitos da criança que ainda estar por vir. Esta medida tem por finalidade resguardar os direitos ameaçados da criança em relação a bens que lhe cabem por herança, legado ou doação.

                                    Diz o art. 2º do CC/2002:

                                     “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

                                 

                                  No que tange a personalidade civil de uma pessoa sabe-se que começa com o nascimento com vida, no entanto, como foi expresso acima a Lei civil e penal protege-o desde a concepção. O legislador foi feliz ao examinar tais aspectos, procurando resguardar direitos oriundos de uma concepção que necessite de comprovação e declaração judicial, para que a criança venha adquirir o direito de reconhecimento de paternidade e ser sucessora de uma futura partilha de bens.

                                  A medida cautelar Da Posse em Nome do Nascituro, surge com um eventual acontecimento, que se por ventura ocorrer servirá de base para a mulher que ficando grávida, utilize dos meios legais, ai que surge a medida cautelar, contida nos arts.877 e 878 do CPC.

            NATUREZA DA AÇÃO (Theodoro Jr. vol. 2. 2008:711)

- não exige a comprovação do periculum in mora

- trata-se da comprovação judicial da existência de um ser

- trata-se de mero negócio judicial de tutela de interesses privados

          LEGITIMAÇÃO (Theodoro Jr. vol. 2. 2008:711-712.)

- em regra, é da mulher que tem o nascituro em seu ventre (CPC, 877)

- o pai também é legitimado para propor a ação

- o curador, em caso de mulher interdita (CPC, 878 parágrafo único)

- o Ministério Público

- legitimação passiva:         - herdeiros do autor da herança

- PROCEDIMENTO-

 Art. 877, § 1º do CPC o requerimento será instruído com certidão de óbito da pessoa, a quem o nascituro é sucessor.

             - PETIÇÃO INICIAL -

         A petição inicial será elaborada com os requisitos do artigo 282 do CPC, à qual será juntada necessariamente a certidão de óbito do autor da herança. É o que diz o CPC - Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.

                 § 1º O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.

               Veja-se, também, que a mulher fala em nome próprio, agindo como substituto processual do filho que espera, que será o verdadeiro titular do direito.

          - AÇÃO PRINCIPAL- 

       A ação principal, neste caso, será o inventário dos bens deixados pelo falecido que é o meio pelo qual se transferirá os bens para o filho (atual nascituro) e seus demais herdeiros, na forma da Lei da sucessão. Tal causa deverá ser indicada na petição inicial.
Note-se que não será a ação de investigação de paternidade.

           -O PRAZO-

           O artigo 806 do CPC diz que o prazo para a propositura da ação principal, nas medidas cautelares será de 30 dias.

          No caso em exame, porém, o prazo será contado a partir do nascimento do filho. (30 dias do nascimento da criança).

        -EFICÁCIA DA CAUTELAR -

           Como já dissemos, a cautelar, uma vez concedida, terá eficácia até a propositura da ação principal – inventário – deverá ser proposta até 30 dias após o nascimento do filho, ainda que pendente da investigação de paternidade, se for o caso.

           É claro que a eficácia da liminar e o consequente prosseguimento do feito só terá utilidade, se a criança nascer, isto é, sé ela tiver vida, ainda que por apenas uma fração de segundo.

          Se ocorrer a morte do feto, neste caso a cautelar perdera sua utilidade e será cassada.

           Outra consequência da sentença será o juiz determinar terá a requerente, na qualidade de administradora provisória dos bens que caberão ao nascituro deva prestar contas de sua gestão, pois é apenas administradora provisória dos bens do filho que, não se sabe se nascerá vivo.

                SENTENÇA (Theodoro Jr. vol. 2. 2008:713)

- declaratória

- não faz coisa julgada material

- em caso de laudo negativo (sem gravidez), a sentença declarará improcedente o pedido

- em caso de laudo positivo (que reconheça a gravidez), a sentença declarará a requerente investida na posse dos direitos do nascituro

- a sentença reconhece que os direitos do nascituro serão exercidos provisoriamente:

- pela mãe

- pelo curador (CPC, 878 parágrafo único)

- os efeitos da sentença retroagem à data da concepção (CC, art. 2º)

EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE POSSE EM NOME DO NASCITURO

(Theodoro Jr. vol. 2. 2008:713-714)

- os direitos são exercidos em nome do nascituro

- a representante é apenas gestora dos bens alheios (posse imediata)

- para exercitar plenamente essa posse (imediata) a representante legal do nascituro pode promover outras medidas, por exemplo, ações possessórias, reivindicatórias etc.

- a posse efetiva (mediata) cabe ao nascituro

- com o parto, cessa a força da medida provisória de posse em nome do nascituro

- se não houver nascimento com vida, a situação é recolocada no status quo.

Referências Bibliográficas
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Pressupostos processuais e condições da ação no processo cautelar. Revista de Processo nº. 50 São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 13ª ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1992.